A Administração Pública firma contratos para aquisição de bens, serviços ou obras, com o objetivo de atender ao interesse público. Para que a contratação atinja seus objetivos de maneira plena, durante sua vigência, é necessária a gestão e fiscalização contratual, visando auferir se o que foi contratado pela Administração com suas condições pactuadas no processo licitatório, está efetivamente sendo cumprido.

Existem dois protagonistas da Administração na execução contratual: o gestor e o fiscal do contrato. O gestor é o responsável pela parte gerencial, realizando a supervisão dos servidores designados e é ele o responsável pela nomeação do fiscal do contrato.  O fiscal é o responsável pelo acompanhamento operacional da execução contratual, observando se há a correta execução do contrato, de acordo com a especificação do objeto e com a proposta apresentada na licitação, no que tange à qualidade e quantidade dos bens, serviços ou obras.

Embora notadamente seja importantíssima a fiscalização contratual, é bem comum que os gestores ignorem sua devida relevância, ao realizarem as nomeações de fiscais sem a utilização de critérios técnicos e, consequentemente, contribuem para ocorrência de contratos desastrosos. 

Um forte indício desse desprezo pela fiscalização de contratos está no fato de os fiscais nomeados, na maioria das vezes, não possuírem capacitação técnica quanto ao objeto do contrato ou nenhum entendimento sobre suas atribuições como fiscal. Não é incomum no cenário atual que seja atribuída a fiscalização da execução de contratos milionários para servidores sem formação e preparo para lidar com fornecedores de grande porte.

Consequentemente, os contratos seguem por toda sua execução sem o devido acompanhamento, o que, além de contrariar a lei, pode comprometer a qualidade do serviço ou bem contratado e causar danos como: erros, fraudes, prejuízo ao erário, punições de funcionários públicos, entre outros.

Importante enfatizar que o gestor que atribuir a função de fiscal à pessoa que não tenha conhecimento técnico suficiente do objeto contratual, poderá ser responsabilizado por culpa in eligendo, que é a responsabilização oriunda da má escolha de quem se confia à prática de um ato ou o adimplemento da obrigação. Nesse caso, os deslizes cometidos pelo fiscalizador podem atingir o agente responsável pela nomeação.

Conforme preconiza a lei, não havendo conhecimento sobre determinada matéria, poderá o fiscal solicitar a nomeação de terceiro para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

O art. 67 da lei 8.666/93 dispõe:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

Da mesma forma a Nova Lei de Licitações 14.133/19, estabeleceu:

Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.

É preciso reconhecer, entretanto, que a Administração Pública, principalmente em nível municipal, muitas vezes não dispõe de pessoal com todas as habilitações necessárias para a devida fiscalização dos contratos. Da mesma forma, há situações em que não há orçamento disponível para a contratação de terceiros, com capacitação técnica, para cobrir todas as áreas de contratação da Administração.

Assim, a própria responsabilidade do gestor sobre a nomeação do fiscal deve ser considerada a partir da sua realidade e das circunstâncias em que a designação foi realizada, sob pena de se punir o gestor municipal pela ausência de estrutura operacional da Administração e não por sua conduta. Logicamente, a responsabilidade do fiscal também é vinculada às suas circunstâncias.

Espera-se da Administração Pública zelo com a coisa pública e a disponibilização do máximo de recursos técnicos possíveis para garantir a boa alocação dos recursos públicos e o resultado público das atividades contratadas. Esta expectativa, no entanto, não pode ser convolada em obrigação de que se faça o impossível, dadas as circunstâncias de ocorrência da contratação e da Administração em geral.

A partir disso, verifica-se que o mais imperioso aos gestores públicos é a correta justificação das suas ações e decisões na gestão dos contratos públicos. Portanto, se existe a possibilidade de assistência e subsídios de terceiros e tal recurso não foi utilizado, a superveniência de danos ao erário será considerada mais reprovável do que em circunstâncias de indisponibilidade desse suporte. A avaliação deve ser feita em cada caso e devidamente justificada pelo gestor, o que evidencia a sua responsabilidade pelo resultado dos contratos administrativos, principalmente em relação à apreciação da sua regularidade perante os órgãos de fiscalização internos e externos.

Para proporcionar uma boa gestão contratual e tranquilidade de todos os envolvidos no processo licitatório, é imprescindível que se faça uma escolha consciente e assertiva do fiscal de contratos. Conjuntamente, é preciso que sejam esclarecidas suas atribuições, através da normatização ou confecção de manuais.

Ainda, é vital que seja oferecido apoio e subsídios, ainda que seja necessária a contratação de terceiros.  Feito isso, estará garantida a eficiência do processo licitatório e consequentemente consagrado o interesse público.

Por fim, caso as condições reais da Administração não permitam a tramitação ideal dos contratos, é fundamental que tais circunstâncias sejam descritas e justificadas, tanto pelo fiscal quanto pelo gestor, de modo a reduzir a probabilidade de responsabilização futura.

Bárbara Hosken de Sá Gomide
Advogada e pós-graduada em Direito Processual Civil, possui formação complementar em Licitações e Contratos Administrativos, Compra Direta, Dispensa, Inexigibilidade e Credenciamento: implantação e Operacionalização; Contratos e Negociações Preliminares; Gestão do Poder Judiciário.

Da Redação, com informações de Migalhas.