Crédito: Crédito: Freepik

Relações travadas com terceiros, antes da privatização, devem ser adequadamente endereçadas por estatais

Ao deixar de se submeter ao controle estatal a empresa privatizada passa a operar de imediato, total e estritamente, segundo o regime de direito privado. No entanto, na janela temporal situada entre o início e a consumação da privatização, a empresa estatal atua sem restrições, dando regular andamento aos seus negócios e gerando legítimas expectativas e direitos vinculados às relações contratuais já estabelecidas, ou potenciais, decorrentes de licitações concluídas, ou ainda em curso no momento da transição público-privada.

As relações travadas no hiato de tempo entre o início e a conclusão do processo de privatização devem ter tratamento adequado a partir do day after à liquidação, quando seus destinos se deslocam para a esfera decisória, de gestão, e jurídica, estritamente privada.

Isto porque, objetivamente, a privatização se consuma no ato de liquidação, com a transferência das ações da propriedade pública para aquela privada, delimitando o marco do afastamento do ente público da posição de controlador, e da perda pela companhia da condição de sociedade de economia mista.

Os contratos em execução ao tempo da privatização permanecem válidos sob a regência do Direito Privado e poderão ser alterados para refletir possíveis renegociações do interesse mútuo das partes (arts. 68 e 72 da Lei 13.303/2016). Alternativamente, estes contratos podem ser rescindidos, amigavelmente ou unilateralmente, neste último caso, mediante pagamento das pertinentes indenizações.

Atente-se para a absoluta intolerância ao escamoteamento do regime privado nestes contratos. Estas relações não comportam qualquer margem para sua mitigação. 

Eventuais disposições contratuais que transponham estes limites devem ser reputadas não escritas, independentemente de alteração formal. Quaisquer práticas que excedam as cercanias do Direito Privado devem ser repudiadas com base na ausência de fundamento legal e constitucional para o exercício de prerrogativas públicas por empresas privadas – interditadas –, por sinal, embora não sem distorções na prática, às próprias estatais.

Quanto às licitações em curso, aquelas com objeto adjudicado e resultado homologado antes de consumada a privatização devem ter seus contratos aperfeiçoados, sob pena de indenização ao adjudicatário pelas perdas e danos e lucros cessantes.

A adjudicação é o ato pelo qual o objeto da licitação é atribuído ao licitante vencedor para contratação. Com a homologação, a autoridade reconhece a correção dos atos praticados na licitação, em relação à lei e ao edital, e ratifica a legalidade de todo o procedimento.

O conteúdo e os efeitos decorrentes destes atos de encerramento do certame indicam que o processo seletivo teve desfecho positivo em relação aos seus objetivos, tendo alcançado sua finalidade da obtenção de resultado válido em favor de determinado proponente, e que está apto a gerar a contratação.

As licitações que, no momento da privatização, se encontrem com estes atos expedidos devem ter seus efeitos reconhecidos e implementados, em especial no que tange à obrigação da empresa de formalizar o contrato com o adjudicatário.

Ao contrário do que se observava no sistema tradicional das contratações públicas, na Lei das Estatais o adjudicatário de licitação homologada tem direito subjetivo público à contratação, e não mera expectativa (art. 60 da Lei 13.303/2016).

Não fosse por isso, o princípio da boa-fé impediria qualquer alegação no sentido de que, em sua nova condição, a empresa privatizada estaria desvinculada dos efeitos dos atos constitutivos de direitos a terceiros praticados pela estatal em momento anterior à privatização, ao tempo em que a empresa ainda se submetida à Lei 13.303/2016. Os efeitos obrigacionais decorrentes de quaisquer atos jurídicos perfeitos praticados pela estatal devem ser honrados em toda a sua latitude.

Por outro lado, enquanto segundo a Lei 8.666/1993, a recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato caracterizava o descumprimento total da obrigação, sujeitando-o às penalidades estabelecidas e à perda da garantia de proposta, a Lei das Estatais impõe ao adjudicatário omisso a esse propósito tão somente os efeitos da decadência ao direito de contratação.

Nas empresas estatais a recusa injustificada de assinar o contrato não tem a mesma densidade jurídica, pois a lei se limita a reconhecer sua decadência, autorizando a convocação dos licitantes remanescentes para contratar, em igual prazo e nas mesmas condições do vencedor; ou a revogar a licitação (art. 75, § 2º, I e II).

Mesmo que assim não fosse, ou seja, ainda que o sancionamento fosse alternativa para a recusa do adjudicatário de assinar o contrato, como anotado, a empresa privatizada careceria de legitimidade para exercer competência desta natureza.

De toda forma, caso a empresa privatizada opte por não aproveitar o resultado da licitação homologada, preferindo buscar terceiros estranhos àquele processo para negociar e contratar, poderá revogar o procedimento, deixando assim de contratar o adjudicatário, que nesse caso fará jus à indenização pelas perdas e danos e lucros cessantes.

Por fim, há também as licitações em curso ao tempo da privatização, em fase incipiente, com propostas apresentadas e vencedores identificados, ou não. 

Sobre estes processos a empresa privatizada terá irrestrita gestão, podendo, a seu exclusivo critério, encerrá-los, sem qualquer aproveitamento de conteúdo, e sem ônus, exceto quanto às providências formais de devolução de documentos, das garantias de propostas e correlatas. Ou aproveitá-los, total ou parcialmente, a partir da fase em que se encontrem, informando os participantes das condições para tanto.

Portanto, as licitações iniciadas pela estatal, que ao tempo da privatização não tenham sido homologadas – ainda que com propostas apresentadas, disputa encerrada, vencedor identificado e objeto adjudicado – não vinculam a empresa, que delas poderá dispor conforme sua conveniência.

O aproveitamento destes processos estará sujeito a condições circunstanciais no que se refere ao seu estado na fase em que se encontrem ao tempo em que consumada a privatização, porque, conforme o caso, a reformulação das bases da disputa ou da contratação pode já não ser viável sem que se altere substancialmente a configuração do julgamento efetivado a partir das propostas apresentadas, norteadas pelas regras originalmente postas.

Caberá à empresa avaliar, diante da realidade, as vantagens de prosseguir, e em que termos, informando os participantes a propósito da manutenção das regras, ou das inovações pretendidas, e consultando-lhes sobre seu interesse em manter suas propostas, ou retirá-las com base nos arts. 431 e 427 do Código Civil.

Estes certames não geram compromissos recíprocos entre a empresa e os licitantes, de forma que, alternativamente, a empresa poderá inovar, fixando condições não aderentes aos parâmetros iniciais, segundo a liberdade de contratar das empresas privadas, que para tanto dispõem de critérios seletivos próprios. 

Em não subsistindo o interesse em contratar, ou não sendo viável aproveitar os atos já realizados, a empresa poderá encerrar o procedimento, sem que caiba direito de reparação aos proponentes ou aos participantes inconformados, e reiniciar a seleção em novas bases.

Fonte: Jota Info