Por Alexandre Oliveira, colunista da Revista Prefeitos & Governantes
Advogado, palestrante, professor universitário e especialista em Direito Administrativo
Contato: alexandrecg.adv@gmail.com
RESUMO
Esse estudo tem o objetivo de analisar os fundamentos, a economicidade e a eficiência das licitações e contratos. Realizou-se uma revisão de literatura e os dados foram lidos de acordo com o método qualitativo. Conclui-se que os contratos administrativos firmados pela Administração Pública têm natureza jurídica própria e princípios específicos aplicáveis à espécie. Dessa maneira, a teoria geral dos contratos, que rege as relações contratuais privadas, não é aplicada em sua plenitude aos contratos administrativos.
Palavras-chaves: Licitação. Contratos. Administração pública.
ABSTRACT
Esse estudo tem o objetivo de analisar os fundamentos, a economicidade e a eficiência das licitações e contratos. Realizou-se uma revisão de literatura e os dados foram lidos de acordo com o método qualitativo. Conclui-se que os contratos administrativos firmados pela Administração Pública têm natureza jurídica própria e princípios específicos aplicáveis à espécie. Dessa maneira, a teoria geral dos contratos, que rege as relações contratuais privadas, não é aplicada em sua plenitude aos contratos administrativos.
Palavras-chaves: Licitação. Contratos. Administração pública.
INTRODUÇÃO
A teoria geral dos contratos visa instituir uma situação de igualdade e de equilíbrio entre os contratantes, estabelecendo regras proibitivas no tocante a cláusulas que possam deixar uma das partes em situação de superioridade em relação à outra. Dessa forma, em regra, não são admitidas relações desproporcionais na esfera privada.
Entretanto, quando entramos no assunto dos contratos administrativos, a teoria geral dos contratos não é aplicada em sua plenitude. Por autorização constitucional e legal, é permitida a presença das chamadas cláusulas exorbitantes nesse tipo de contratos, as quais concedem poderes à Administração Pública que a deixam em uma situação de predominância na relação contratual firmada, em detrimento do contratado particular e sem que este possa alegar um eventual desequilíbrio ou ilegalidade, como poderia fazer se estivesse em uma relação interprivada ordinária.
Elas significam, basicamente, que nos casos previstos em lei, a Administração Pública poderá alterar e até mesmo rescindir o contrato firmado com o particular independentemente da concordância deste último, ou seja, de forma unilateral, por sua própria vontade. Isso é impensável e inimaginável na esfera privada e vai de encontro a todos os princípios norteadores da teoria geral dos contratos. Entretanto, por se tratar de um contrato administrativo, que tem natureza jurídica e princípios próprios, são cláusulas válidas e que não só podem, mas devem ser usadas quando presentes os pressupostos fáticos autorizadores. Esse estudo tem o objetivo de analisar os fundamentos, a economicidade e a eficiência das licitações e contratos.
1 NOÇÕES A RESPEITO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1.1 Legislação
No dia 21 de junho de 1993, cerca de cinco anos após a promulgação da atual Carta Magna, foi publicada a Lei 8.666, também conhecida pelo nome de Estatuto dos Contratos e Licitações Públicas, já que regulamenta estes institutos que são fundamentais para que a Administração Pública desempenhe sua função de uma maneira que melhor atenda ao interesse público. A citada lei já sofreu importantes modificações com a publicação da Lei 8.883/94 e, principalmente, com a edição da Lei Complementar 123/06, que é o famoso Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, por meio do qual foram criadas várias regras especiais que procuram beneficiar e dar um tratamento simplificado a esse tipo de empresas.
Como bem lembrado por José dos Santos Carvalho Filho
é importante notarmos que a competência privativa da União, prevista XXVII do artigo 22 da Constituição, se limita à edição de normas gerais de licitação e contratos administrativos, de modo que não há qualquer impedimento para que os demais entes da federação exerçam uma competência suplementar, editando normas de caráter específico em sua área de abrangência. Vale anotar, também, que, anteriormente à publicação da atual Constituição da República e à edição da Lei 8.666/93, foram três os principais diplomas que trataram acerca das contratações feitas pela Administração Pública: o Código de Contabilidade Pública da União de 1922, o Decreto-Lei 200 de 1967 de 25.02.67 (arts. 125 a 144) e o Decreto-Lei 2.300, de 21.11.86.
1.2 Conceito de contrato administrativo
Para Justen Filho (2006) o contrato administrativo é um acordo de vontades porque é necessária uma manifestação conjunta de vontade, não tendo caráter contratual, por exemplo, as atividades públicas de desapropriação, tributação, requisição e punição, já que, nesses casos, a lei dispensa um acordo de vontades. Indo além, o autor dispõe que o contrato administrativo é destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações, tal como facultado legislativamente porque é um ato jurídico infralegal que não está apto a produzir direitos e obrigações se isso não estiver previamente autorizado pela lei, pelo direito. Por fim, ele diz que pelo menos uma das partes deve atuar no exercício da função administrativa, ou seja, ao menos uma das partes deve atuar na qualidade jurídica de Estado. Já Celso Antônio Bandeira, para conceituar o contrato administrativo, concede uma posição de destaque à possibilidade que há de a Administração Pública alterar as condições preestabelecidas em razão de imposições de interesse público, o que não ocorre nos contratos privados.
Enfim, após analisar a definição dada aos contratos administrativos pelos renomados autores que foram até aqui citados, mas também pela análise da conceituação de outros grandes autores que foram utilizados como fonte para o presente trabalho, podemos, de uma forma resumida, chegar à conclusão de que o contrato administrativo é um ajuste que a administração faz com particulares, sejam pessoas físicas ou jurídicas, ou com outras entidades administrativas com a finalidade preponderante de atingir e satisfazer o interesse público se valendo de um regime de direito público que exorbita o direito comum.
1.3 Características e peculiaridades em relação aos contratos interprivados ordinários
1.3.1 Formalismo
O contrato administrativo é um contrato formal, solene, ou seja, é escrito, sendo proibidos, em regra, os contratos verbais, salvo em pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Todos contratos devem mencionar os nomes das partes, dos respectivos representantes, a sua finalidade, o ato autorizador para sua celebração, o número do procedimento de licitação, de dispensa ou de inexigibilidade e os outros requisitos exigidos pelo artigo 61 da Lei 8.666/93. Além disso, de acordo com o parágrafo primeiro do referido dispositivo, a minuta do contrato, que sempre deve integrar o edital de licitação, precisa ser publicada na imprensa oficial para que o contrato tenha eficácia.
Portanto, ao contrário do que ocorre nos contratos interprivados ordinários, nos quais as partes celebram, em regra, o contrato da maneira que acharem mais conveniente, os contratos administrativos devem ser firmados com a obediência de uma série de formalidades legais, as quais não devem ser consideradas como requisitos burocráticos, mas sim como requisitos que procuram proteger e resguardar o interesse público.
1.3.2 Natureza Intuitu Personae
De acordo com Di Pietro (2009, p.88) “todos os contratos para os quais a lei exige licitação são firmados intuitu personae, ou seja, em razão de condições pessoais do contratado, apurados no procedimento de licitação. É por isso que a Lei 8.666/93, em seu artigo 78”, inciso VI, veda, em regra, a subcontratação parcial ou total do objeto do contrato, sendo esta, inclusive, uma das hipóteses autorizadoras da rescisão unilateral dos contratos administrativos pela Administração Pública, como veremos adiante.
Cumpre mencionar que a proibição de subcontratação não é absoluta. Se feita nos limites da lei e se prevista no edital da licitação, ela está autorizada. Todavia, isso é uma exceção e não uma regra, justamente em função da natureza intuitu personae do contrato administrativo, pela qual a Administração deve contratar com o vencedor da licitação, pois foi este quem apresentou a proposta mais vantajosa e mais condizente com o interesse público. Esta é outra diferença dos contratos administrativos para os privados, na medida em que estes últimos, em regra, podem ser celebrados com qualquer um, independentemente de licitação e, além disso, se não houver restrição no instrumento contratual ou na lei, podem ser executados da maneira que melhor se adeque à vontade dos contraentes, desde que, ao final, a prestação a que se obrigaram seja efetivamente cumprida.
1.3.3 Natureza de Contrato de Adesão
Os contratos administrativos possuem natureza de contrato de adesão porque todas as suas cláusulas são elaboradas pela Administração. Inclusive, por essa causa, a Lei 8.666/93, em seu artigo 40, parágrafo 2º, exige que uma minuta do futuro contrato integre o edital de licitação. Também por esse motivo, o vencedor da licitação não pode se negar a assinar o contrato, pois ele teve conhecimento de como ele era já quando decidiu participar do certame.
Marcelo Alexandrino (2009, p.89-90) define o contrato de adesão da seguinte forma:
Em um contrato de adesão, uma das partes propõe as cláusulas e a outra parte não pode propor alterações, supressões ou acréscimos a essas cláusulas. Nos contratos de adesão, a autonomia da vontade da parte que adere ao contrato é limitada à aceitação, ou não, das condições impostas para a formação do vínculo. A parte não é obrigada a aceitar as cláusulas propostas, mas, uma vez que não pode modificá-las, sua manifestação de vontade resume-se à não celebração do contrato, se for o caso.
A diferença, aqui, para os contratos privados nos parece ainda mais clara, na medida em que, pelo fato de os contratos administrativos possuírem natureza de contrato de adesão, não há margem alguma para negociação entre os contratantes, já que as cláusulas são previamente definidas, apenas cabendo ao interessado aceitá-las ou não. Nos contratos privados, em regra, há uma grande liberdade de negociação para a definição das cláusulas que integrarão o futuro contrato.
1.3.4 Presença das Cláusulas Exorbitantes
Outra diferença existente entre os contratos interprivados ordinários e os contratos administrativos é a presença, nesses últimos, de cláusulas que conferem à Administração Pública uma posição de notável superioridade em relação ao contratado particular, cláusulas estas que seriam inadmissíveis e ilegais em contratos privados. Esse é o tema do próximo tópico.
1.4 As cláusulas exorbitantes
Neste tópico trataremos acerca das chamadas cláusulas exorbitantes, também conhecidas por cláusulas de privilégio, além de diversos outros nomes. Por ser um assunto muito extenso, não temos a intenção de, neste trabalho, esgotar todas as questões atinentes a essas cláusulas que exorbitam o direito comum. Procuraremos, na medida do possível, passar uma visão geral a respeito de cada uma das cláusulas exorbitantes para, posteriormente, nos dois próximos capítulos, tratarmos de uma maneira mais específica e mais aprofundada sobre a possibilidade de a Administração Pública alterar e rescindir unilateralmente os contratos administrativos, já que consideramos esses dois privilégios como sendo, talvez, aqueles que demonstrem de uma maneira mais nítida a posição de predominância ocupada pelo poder público em relação ao contratado particular.
Porém, antes de iniciarmos o estudo particularizado de cada cláusula exorbitante, convém fazermos uma pequena introdução e analisarmos no que elas efetivamente consistem. Odete Medauar, em sua análise, diz que, quando da formulação do contrato administrativo, foi utilizada a teoria geral dos contratos privados como referência, mas pelo fato da Administração Pública estar presente nesse tipo de contato, notou-se que haveria de ter algumas regras especiais, de modo que nem tudo aquilo que está previsto na teoria geral dos contratos poderia ser aplicado aos contratos administrativos. Assim ela expôs sua ideia:
Tendo em vista a presença da Administração, percebeu-se que nem todos os preceitos da teoria do contrato privado aplicavam-se ao contrato administrativo. Os aspectos que fugiam daquela teoria foram então denominados de cláusulas derrogatórias e exorbitantes do direito comum. Nessa expressão, direito comum significava sobretudo o direito civil; o termo derrogatórias expressava que tais cláusulas aboliam ou deixavam de lado preceitos vigentes para o contrato privado; o vocábulo exorbitantes significava que excediam ou se desviavam do direito privado. Com o tempo a expressão foi reduzida para cláusulas exorbitantes e se consagrou como tal, designando as notas características do contrato administrativo, os aspectos essenciais do seu regime jurídico.
(MEDAUAR, Odete. 2011, p. 229).
1.4.1 Poder de Alteração Unilateral do Contrato
O inciso I do artigo 58 da Lei 8.666/93 prevê a possibilidade da Administração Pública modificar, unilateralmente, o contrato administrativo para uma melhor adequação às finalidades de interesse público, sempre respeitados os direitos do contratado. Já o artigo 65 da mesma lei nos trás as hipóteses e as condições em que essas alterações poderão ser efetivadas Conforme ensinamento de Odete Medauar (2011, p.229-230) a Administração Pública, desde que respeitado os limites legais e “sem depender do consentimento do particular contratado, poderá modificar unilateralmente o contrato com o fim de melhor adequá-lo às finalidades de interesse público”. Portanto, como já vimos anteriormente, é sempre o interesse da coletividade que tem uma posição central e predominante no estudo da cada uma das cláusulas exorbitantes, já que todos esses privilégios giram em torno dele.
Não iremos nos aprofundar mais sobre o assunto neste tópico porque o próximo capítulo dessa monografia será dedicado integralmente ao estudo da cláusula exorbitante em questão.
CONCLUSÃO
Como vimos ao longo deste trabalho, os contratos administrativos firmados pela Administração Pública têm natureza jurídica própria e princípios específicos aplicáveis à espécie. Dessa maneira, a teoria geral dos contratos, que rege as relações contratuais privadas, não é aplicada em sua plenitude aos contratos administrativos.
O princípio da supremacia do interesse público sobre o particular autoriza a existência e a previsão, nos contratos administrativos, das cláusulas exorbitantes, as quais conferem à Administração Pública enormes privilégios na relação contratual. Diante disso, o contratado particular fica aparentemente em uma situação de desequilíbrio e inferioridade, situação esta que nunca seria admitida em contratos interprivados ordinários, já que a teoria geral dos contratos, como vimos, tem por finalidade manter as partes contratantes em uma condição de equilíbrio e proporcionalidade.
A possibilidade conferida à Administração Pública de alterar e de rescindir unilateralmente os seus contratos são as cláusulas exorbitantes que mais nos chamam a atenção. Elas possibilitam que, durante a normal execução de um contrato, o poder público imponha ao contratado particular uma alteração quantitativa ou qualitativa no objeto do contrato, ou até mesmo que ponha fim ao ajuste de forma unilateral, independentemente da concordância ou da aceitação do parceiro privado, em ambos os casos.
Em um primeiro momento talvez se crie a impressão de que esses privilégios expressos nas cláusulas exorbitantes possam ter o condão de afetar o interesse da esfera privada em contratar com a Administração Pública, já que, aparentemente, entrariam em uma relação em que o poder estaria todo concentrado na outra parte. Em contrapartida, ao analisarmos mais friamente o assunto, entendemos que, na realidade, não é exatamente isso que acontece. Ao lado de todos os poderes extras conferidos ao poder público nas suas contratações, há uma série de limites que devem ser obedecidos, sob pena de ilegalidade do ato e responsabilização dos responsáveis por sua edição. Tais limites estão expressos principalmente na Lei 8.666/1993 e na Constituição da República. Eles impõem deveres à Administração Pública, não permitindo que ela use as cláusulas exorbitantes em qualquer situação, mas apenas quando estiver dentro das hipóteses autorizadoras, e também confere vários direitos ao contratante particular com o intuito de não deixá-lo em uma situação ruinosa quando, por exemplo, o parceiro público alterar ou rescindir unilateralmente o contrato.
Desse modo, vislumbramos que o particular contratado não é apenas detentor de obrigações, mas também de direitos perante o parceiro público, os quais visam deixar a relação contratual mais equilibrada, perfazendo um contrapeso em face das cláusulas exorbitantes. Não fossem esses limites, indubitavelmente as licitações não estariam tão repletas de participantes e interessados. E é justamente nesse ponto que percebemos que as limitações impostas ao uso das cláusulas exorbitantes também se coadunam com a supremacia do interesse público sobre o particular, pois, caso esses limites não existissem, os certames licitatórios teriam menos participantes, o que fatalmente aumentaria o valor dos contratos, já que a concorrência seria menor, fato este que vai de encontro ao princípio logo acima mencionado. Chegando à conclusão de que as cláusulas exorbitantes não possuem um caráter absoluto, já que devem obediência a certos limites e garantias previstos na Constituição e nas leis, visualizamos algumas hipóteses em que seu uso pode ser mitigado.
A primeira dessas hipóteses é relacionada ao princípio da legalidade. É sabido que a Administração Pública pode invocar a ilegalidade para anular qualquer ato seu, inclusive um contrato administrativo. É isso o que a súmula 473 do Supremo Tribunal Federal dispõe. Em contrapartida, apesar de ser menos lembrada, é de se ressaltar que também é possível que o particular invoque a ilegalidade para anular algum ato da Administração Pública, inclusive uma possível alteração ou rescisão que não encontre amparo na lei. Importante, portanto, sabermos que, caso o parceiro público extrapole seus poderes e faça uso ilegal das cláusulas exorbitantes, nada impede que o parceiro particular invoque a ilegalidade do ato, fazendo com que o contrato retorne ao status quo.
Uma segunda hipótese em que há a possibilidade de se mitigar o uso das cláusulas exorbitantes é pautada na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste. Como vimos, a equilíbrio financeiro do contrato administrativo nunca pode ser quebrado, devendo sempre haver um balanceamento nas cláusulas econômicas, mesmo quando a Administração Pública faz uso de seus privilégios. Desse modo, quando, por exemplo, o parceiro público altera unilateralmente o contrato, ele deve compensar o parceiro privado proporcionalmente à alteração feita. Caso isso não seja feito, nada impede que este último ingresse no Poder Judiciário para valer fazer seus direitos, seja obrigando que a Administração Pública ajuste o aspecto financeiro do contrato, seja impedindo que a alteração pretendida pelo poder público seja efetivada.
Por fim, como terceira hipótese autorizadora da mitigação do uso das cláusulas exorbitantes, temos os contratos firmados pela Administração Pública de natureza predominantemente privada, ou seja, em condições de igualdade com o contraente particular, os quais também são conhecidos pelo nome de contratos semi-públicos ou atípicos. É cediço que, nesses casos, embora a Administração Pública figure como uma das partes da relação, ela não poderá fazer o uso de qualquer cláusula exorbitante, já que esse tipo de ajuste tem natureza jurídica de contrato privado, o qual não admite esse tipo de privilégio. Nesses casos em que a Administração Pública extrapola os limites legalmente previstos para o uso das cláusulas exorbitantes ferindo os princípios jurídico-administrativos, cumpre mencionar que não só o parceiro particular, mas também o Ministério Público tem legitimidade para atuar na defesa da coletividade, buscando sempre fazer com que o interesse público impere sobre os interesses meramente privados, velando pela fiel execução da lei e evitando que ilegalidades passem desapercebidas.
Já finalizando, de grande valia é o estudo pormenorizado das cláusulas exorbitantes, de suas características, dos limites para seu uso e dos direitos e obrigações tanto do parceiro público quanto do particular.
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